Con sentenza 27.5.2021, n. 109, la Corte Costituzionale ha offerto una panoramica molto interessante sui limiti e sulla portata del precetto contenuto nell’art. 240 bis del D. Lgs. N. 163/2006.
 
Al giudice delle leggi veniva prospettata la presunta incostituzionalità della norma per contrasto con gli artt. 3, 24, 41 e 97 della Costituzione. Sotto accusa era il limite del 20% previsto dal “vecchio codice” per l’iscrizione delle riserve in contabilità e la presunta impossibilità di valutare nel merito tutte le riserve iscritte successivamente al superamento di detta soglia, anche se riconducibili a responsabilità della committenza.
 
In particolare, secondo il giudice a quo, siffatta conseguenza avrebbe potuto provocare, sul piano sostanziale, una limitazione irragionevole delle pretese patrimoniali dell’appaltatore e, sul piano processuale, una compressione altrettanto inspiegabile del diritto d’azione.
 
La Corte ha tuttavia ritenuto infondate le predette questioni ribadendo come l’art. 240 bis funga da deterrente all’operato di tutte quelle imprese che utilizzano l’istituto delle riserve per ottenere compensi aggiuntivi finalizzati a compensare offerte notevolmente basse formulate al solo fine di ottenere l’aggiudicazione.

Nondimeno, sotto un diverso profilo, la ratio delle riserve è quella – non trascurabile - di porre rimedio a perdite economiche dovute ad inefficienze gestionali della committenza ovvero a errori progettuali o ad altre circostanze non imputabili all’appaltatore.

Sulla scorta di ciò la Corte ha precisato che non si può subordinare l’iscrizione delle riserve a meri requisiti di ordine temporale dal momento che esse rappresentano anche uno strumento idoneo ad evidenziare carenze insite nel comportamento della pubblica amministrazione che, in caso di inadempimenti di rilevante gravità, giustificherebbero pretese risarcitorie a norma dell’art. 1453 c.c.. 
 
Tale rimedio, prosegue la Corte, non può ritenersi pregiudicato per il solo fatto della mancata tempestiva iscrizione di una specifica riserva o per il superamento del limite legale sancito dall’art. 240 bis.
 
Afferma infatti il giudice delle leggi che:

• “se l'impresa appaltatrice, dopo aver annotato riserve per il venti per cento dell'importo contrattuale, perdesse automaticamente la possibilità di avanzare pretese subordinate alla loro iscrizione in riserva, non avrebbe più alcun interesse a continuare a rispettare il relativo onere. Tuttavia, poiché la legge lo prevede anche per fatti suscettibili di evidenziare inadempimenti della stazione appaltante e questi ultimi, ove di non scarsa importanza, giustificherebbero comunque pretese anche risarcitorie, ex art. 1453 del codice civile, a prescindere dall'apposizione di riserve (ex multis, Corte di cassazione, terza sezione civile, ordinanza 6 maggio 2020, n. 8517; Corte di cassazione, prima sezione civile, ordinanza 5 settembre 2018, n. 21656 e sentenza 3 novembre 2016, n. 22275), il committente si troverebbe esposto a un rischio significativo: quello di non aver avuto tempestiva contezza - a causa della mancata annotazione delle pretese - di contestazioni relative a sue stesse inadempienze, con la conseguenza di non aver potuto assumere opportune determinazioni, quale l'esercizio del recesso di cui all'art. 134 cod. contratti pubblici”;
• “per contro, ove si riferisca la soglia legale alle riserve suscettibili di accoglimento, residuerebbe in capo all'appaltatore un certo grado di aleatorietà in merito al raggiungimento del limite delle pretese liquidabili, subordinatamente all'onere delle riserve, e tale incertezza dovrebbe indurlo, prudenzialmente, a continuare ad annotarle, a tutto beneficio delle esigenze della trasparenza”;
• “selezionare le riserve ammissibili in base all'ordine della loro iscrizione vorrebbe dire negare all'impresa di poter agire in via giudiziale per dimostrare la fondatezza delle sue pretese, in ragione di una circostanza che è del tutto contingente, casuale e priva di intrinseca ragionevolezza, qual è l'ordine di annotazione delle richieste, condizionato dalla mera successione cronologica con cui si pongono i vari problemi nell'esecuzione del contratto”;
• “dinanzi al quadro sopra descritto, occorre innanzitutto segnalare che i rimedi contrattuali di natura risolutoria, e le correlate azioni anche risarcitorie, non sono, secondo un orientamento costante del diritto vivente, subordinati al rispetto dell'onere di iscrivere riserve”;
• “ove la soglia del venti per cento venisse superata con richieste ascrivibili a inadempimenti della stazione appaltante che, nel complesso, evidenziassero, da parte del committente, un inadempimento di non scarsa importanza, sarebbe certamente consentita, oltre alla risoluzione del contratto, anche l'azione risarcitoria per illecito contrattuale (Corte di cassazione, prima sezione civile, sentenze 5 settembre 2018, n. 21656; 3 novembre 2016, n. 22275; 17 settembre 2014, n. 19531; 11 gennaio 2006, n. 388; 4 febbraio 2000, n. 1217; 17 marzo 1982, n. 1728)”;
• oltre il limite del 20% è “certamente inibito accedere all'accordo bonario, mentre non risultano precluse azioni giudiziarie, piuttosto viene lievemente potenziato il rischio contrattuale”;
• “per orientamento uniforme del diritto vivente, sono indifferenti all'istituto dell'iscrizione di riserve e, dunque, sono sempre ammissibili le azioni risolutorie e quelle ad esse correlate, a partire dal risarcimento del danno di cui all'art. 1453 cod. civ.”;
• “non risente del limite legale posto dal censurato art. 240-bis, comma 1, l'azione di risarcimento del danno per inadempimento doloso o gravemente colposo della stazione appaltante, sempre che la relativa pretesa sia stata iscritta a riserva”.

Sulla scorta di tali argomentazioni la Corte ha quindi concluso che “la tutela degli interessi di rango costituzionale, sottesi alla disposizione censurata, non cagiona alcuna violazione degli artt. 3 e 24 Cost.”. 

​a cura della dott.ssa Michela Rillo
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In vista dell'attuazione del PNRR il Governo ha varato nuove disposizioni finalizzate allo snellimento delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Una delle modifiche riguarda la possibilità, per la stazione appaltante, in caso di estrema urgenza che possa compromettere la realizzazione degli obiettivi o la celere attuazione del PNRR, di ricorrere alla procedura ex art. 63 del D.lgs. 50/2016 per i settori ordinari e l’art. 125 per quelli speciali, rispettivamente riferiti alla stipula del contratto senza previa pubblicazione del bando o senza l’indizione stessa della gara.
In aggiunta, in deroga all’art. 59, commi 1 e 1bis del D.lgs. 50/2016, è ammesso anche l’affidamento della progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica, su cui è sempre convocata la conferenza dei servizi. In merito al progetto di fattibilità è comunque escluso il parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici, previsto ora solo per i progetti di competenza statale o comunque finanziati per almeno il 50% dallo Stato e di importo pari o superiore ai 100 milioni euro. Non potendo il Consiglio comunque esprimersi sulla congruità del costo.

Il decreto stabilisce inoltre che a tutti gli affidamenti derivanti da procedure finanziate con le risorse previste dal PNRR e dal PNC e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione Europea si applichi l’art. 125 del codice del procedo amministrativo, con la conseguenza che, in caso di annullamento dell'aggiudicazione, il GA non potrà pronunciare l'inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato.

Rilevanti modifiche sono state poi apportate in tema di appalti sottosoglia.
Fino al 30 luglio 2023, per lavori di importo inferiore ai 150.000 e per i servizi e forniture, compresa l’attività di progettazione inferiori ai 139.000, la stazione appaltante può procedere anche all’affidamento diretto senza la consultazione di più operatori economici, ferma restando l’osservanza dei principi generali per aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni. Nel caso in cui i lavori o i servizi di cui sopra siano di importo pari o superiore ad euro 150.000 è invece possibile applicare la procedura negoziata di cui agli artt. 63 e 125 del codice degli appalti.
Si aggiunga poi che a norma dell’art. 53 del D.L. in esame, è possibile ricorrere a queste due procedure anche per appalti sopra soglia che riguardino procedure di e-procurement e l’acquisto di beni e servizi informatici basati sulla  tecnologia  cloud,  nonché servizi di connettività, finanziati in  tutto  o  in  parte  con  le risorse previste per la realizzazione dei progetti del PNRR.

Resta, infine, ugualmente sospesa, fino al 30 giugno 2023, l’applicabilità del divieto di ricorso all’appalto integrato relativo all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori (fatta eccezione per le concessioni, affidamento a contraente generale, finanza di progetto, partenariato pubblico privato).

L’art. 49 del D.L. in esame, poi, nel tentativo di adeguare la normativa nazionale al recente orientamento della Corte di Giustizia europea (cause C-63/18, C-395/18 e C-402/18) relativo all’incompatibilità tra il diritto europeo e il limite massimo previsto per il subappalto, ha previsto che sino al 31 ottobre 2021 la percentuale massima subappaltabile sia fissata al 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.
Viene comunque abrogato il comma 5 dell’art. 105 che prevedeva, per le opere specialistiche, il limite del 30% della singola categoria. È fatto comunque divieto, a pena di nullità, di cedere o affidare a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto nonché l’esecuzione di lavorazioni ricadenti nelle categorie prevalenti e i contratti ad alta intensità di manodopera. Il subappaltatore è tenuto a garantire i medesimi standard previsti nel contratto di appalto, soprattutto in materia di trattamento economico dei lavorati, il decreto prevede infatti che il contraente principale e il subappaltatore siano “responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto”.

La disciplina in oggetto è comunque applicabile per le procedure avviate dopo la pubblicazione del D.L. 77/2021, in caso contrario resta vigente quella di cui al D.L. 76/2020.

​a cura di Michela Rillo
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Breve commento alla sentenza del TAR Veneto, Sez. III, 2.3.2021, n. 291.

Nel caso trattato nella sentenza in rassegna, un operatore economico era stato escluso da una procedura ad evidenza pubblica per via di una discordanza numerica tra l'importo inserito in uno degli allegati componenti l'offerta economica e l'importo inserito, per la stessa voce, sulla piattaforma telematica di negoziazione.

Osserva il TAR nel caso in questione che,  in linea generale, nella materia degli appalti pubblici vige il principio della immodificabilità dell’offerta, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché a ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici; in proposito la giurisprudenza amministrativa ha più volte precisato che “nelle gare pubbliche è ammissibile un'attività interpretativa della volontà dell'impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell'offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l'effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente” (in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113 che richiama i principi posti da Consiglio di Stato, sez. IV, 6 maggio 2016, n. 1827).

Con più specifico riferimento all’errore materiale è stato di recente evidenziato che “Per indirizzo giurisprudenziale univoco, anche di questa sezione, ciò che si richiede al fine di poter indentificare un errore materiale all'interno dell'offerta di gara e, quindi, procedere legittimamente alla sua rettifica, è che l'espressione erronea sia univocamente riconoscibile come tale, ovvero come frutto di un "errore ostativo" intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà. La valutazione che la stazione appaltante è chiamata a svolgere e che la giurisprudenza descrive con icastiche varianti lessicali (lapsus calami rilevabile ictu oculi ed ex ante, quindi senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva della volontà), proprio perché si connota di oggettività e di immediatezza non può, in linea di principio, derivare da sforzi ricostruttivi e interpretativi, ma deve arrestarsi al riscontro di un'inesatta formulazione "materiale" dell'atto. Una cosa è, dunque, l'interpretazione conservativa dell'atto (1465 c.c.), altra è la correzione di una sua incongruenza estrinseca e formale, rinvenibile nel suo sostrato materiale, espressivo o comunicativo (1433 c.c.). In un caso, si fa riferimento a dati intrinseci all'atto, attinenti al suo significato giuridico e che ne motivano una certa valutazione contenutistica; nel secondo caso, viene emendata l'espressione materiale, come percepita nella sua consistenza fisica (ictu oculi), in un momento indipendente e antecedente alla ponderazione del suo significato giuridico (ex ante). Si deve tuttavia ritenere che questi parametri ricostruttivi non debbano essere estremizzati e che, dunque, possa riconoscersi una certa circolarità "ermeneutica" tra interpretazione e rilevazione dell'errore materiale - ben potendo questo risaltare anche da una palese distonia di tipo logico o discorsivo rispetto alla restante trama espositiva del documento.” (Consiglio di Stato, sez. III; 9 dicembre 2020, n. 7758).

Dunque, prosegue il TAR, sulla base degli approdi giurisprudenziali:

• l'errore materiale può essere rettificato d'ufficio dall'amministrazione soltanto nell'ipotesi in cui lo stesso risulti riconoscibile; tale riconoscibilità deve comunque essere valutata e valutabile ex ante nel senso che l'offerente deve essere incorso in una svista ictu oculi rilevabile, ossia senza svolgere sul punto particolari approfondimenti. Il tutto in base a semplici e intellegibili operazioni di carattere matematico (ossia meri interventi di rettifica del dato numerico non corretto);
• deve inoltre risultare palese l'effettiva volontà negoziale che lo stesso concorrente abbia inteso manifestare, senza particolari attività di verifica o di interpretazione, circa il contenuto dell'offerta formulata e tale volontà deve poter essere ricostruita, ossia rettificata d'ufficio, senza ricorrere ad "ausili esterni" o a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima (quali il soccorso istruttorio, dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente o altri supplementi di natura tecnica). Non deve in altre parole rinvenirsi alcuna "attività manipolativa", da parte della stazione appaltante, onde correggere il suddetto errore materiale” (in tal senso TAR Lazio, Roma, Sez. III, 4 gennaio 2021, n. 62, che richiama TAR Toscana, sez. III, 24 luglio 2020, n. 970; id., sez. I, 16 gennaio 2020, n. 35; TAR Lazio, Latina, sez. I, 8 novembre 2019, n. 648; Consiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 16 marzo 2016, 1077; TAR Campania, Napoli, sez. I, 1 dicembre 2015, n. 5530).

 
Sulla scorta di tali principi, il TAR ha annullato il provvedimento di esclusione ritenendo che la stazione appaltante abbia errato nel ritenere l'offerta equivoca, dovendo piuttosto procedere - una volta rilevato l'errore di trascrizione - ad effettuare una mera operazione matematica di somma algebrica tra i vari importi componenti l'offerta, al fine di evincere l'importo corretto.

a cura di Michela Rillo

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La sentenza in esame della Suprema Corte offre un'interessante disamina delle potenziali responsabilità del direttore dei lavori in caso di crollo dell'opera.

In particolare la Cassazione Penale, Sez. IV, con sentenza 26.1.2021, n. 5799 ha avuto modo di chiarire che il direttore dei lavori, in virtù di specifiche competenze tecniche, è tenuto ad assicurare che l’opera venga realizzata secondo le aspettative della committenza, tanto che il suo comportamento debba essere valutato non con riferimento al normale concetto di diligenza, ma secondo la cosiddetta "diligentia quam in concreto”, rientrando, pertanto, nei suoi obblighi l'accertamento della conformità della progressiva realizzazione dell'opera al progetto/capitolato/regole tecniche e l'adozione di tutti i necessari accorgimenti tecnici volti a garantire che la realizzazione avvenga senza difetti costruttivi.

“Ne consegue che non si sottrae a responsabilità il professionista che ometta di vigilare e di impartire le opportune disposizioni al riguardo, nonché di controllarne l'ottemperanza da parte dell'appaltatore; in particolare l'attività del direttore dei lavori si concreta nell'alta sorveglianza delle opere, che, pur non richiedendo la presenza continua e giornaliera sul cantiere né il compimento di operazioni di natura elementare, comporta comunque il controllo della realizzazione dell'opera nelle sue varie fasi e pertanto l'obbligo del professionista di verificare, attraverso periodiche visite e contatti diretti con gli organi tecnici dell'impresa, da attuarsi in relazione a ciascuna di tali fasi, se sono state osservate le regole dell'arte e la corrispondenza dei materiali impiegati”.

Nell’inosservanza di siffatta “alta sorveglianza” il giudice di legittimità ha pertanto ravvisato una vera e propria responsabilità del direttore a titolo di colpa.

Né è valsa al ricorrente l'invocazione del principio di affidamento in ordine all'altrui corretto agire, il quale non ha valore assoluto ma “incontra il limite logico, che si innesta su chi riveste una posizione di garanzia, funzionale a prevenire il verificarsi del danno. (…) Chi assume tale ruolo sarà sollevato da responsabilità solo ove la sua condotta sia esente da colpa”. 

Nel caso in questione, dunque, ha ritenuto la Suprema Corte che non poteva neppure parlarsi di un principio di affidamento "legittimo", poiché, in virtù della rilevanza del bene giuridico in questione, è la stessa norma, avendo natura precauzionale, ad imporre alla figura del direttore dei lavori la concreta verifica della regolare esecuzione dei lavori.

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Nella sentenza in rassegna (TAR Piemonte, Sez. I, n. 73/2021) il giudice amministrativo offre uno spunto molto interessante in merito all'attendibilità ed alla sostenibilità dell'offerta economica in una gara avente ad oggetto una concessione di servizi.

Nella fattispecie era in contestazione la congruità dell'offerta economica dell'aggiudicataria perché la previsione dei ricavi, secondo la ricorrente (seconda graduata) non sarebbe stata realistica alla luce del valore della concessione e del fatturato degli anni precedenti messo a disposizione dal gestore uscente. Lamentava inoltre la ricorrente il mancato espletamento della procedura di anomalia prevista dagli artt. 164 e 183 co. 9 del D.lgs. n. 50/2016.
 
Il TAR ha chiarito al riguardo che:
a) nei contratti di concessione, in cui ​ex lege vi è l’assunzione da parte dell’impresa di un necessario margine di rischio economico, sarebbe da ritenersi legittima una scelta imprenditoriali disallineata rispetto alla precedente gestione, purchè sia compatibili con l’oggetto e i mezzi della concessione posta a base di gara;
b) il procedimento di anomalia è un istituto normalmente previsto per i contratti di appalto di opere nei quali l’esposizione di costi, ricavi e utili rappresentano degli elementi statici.

Ne consegue, osserva in conclusione il TAR, che, "fermo restando che l’offerta non deve costituire un azzardo (con rischi di mala gestio o addirittura di interruzione del servizio), sono e restano fisiologicamente diversi i parametri economici da cui muove il giudizio di credibilità del progetto. I dati dei costi e ricavi storici indicati negli atti di gara, invocati dalla ricorrente, nella logica della procedura rappresentano non un limite invalicabile (se fossero tali non vi sarebbe sostanziale margine per le scelte di rischio propriamente imprenditoriale che la concessione implica, né sarebbe mai possibile, al rinnovo della concessione, prospettare una evoluzione dell’equilibrio contrattuale pur a fronte, ad esempio, di un mercato in forte evoluzione) ma dei parametri oggettivi per la formulazione da parte dei concorrenti di una offerta secondo una strategia di impresa che ogni concorrente può, ed anzi deve nello spirito dell’istituto, liberamente progettare a partire dalle condizioni date".

a cura di Michela Rillo
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I chiarimenti resi dalla stazione appaltante hanno lo scopo di contribuire, con un’operazione di interpretazione del testo, a rendere chiaro e comprensibile il significato e la ratio delle clausole della lex specialis.

In nessun caso è  tuttavia possibile, attraverso i chiarimenti, attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso e, per tale ragione, non sono ritenuti vincolanti per la commissione di gara (Cons. Stato, III, 20 aprile 2015, n. 1993; V, 29 settembre 2015, n. 4441; VI, 15 dicembre 2014, n. 6154).

Sul tema, con la sentenza in rassegna il Tar Lecce, sez. III, nella sentenza n. 227/2021 ricorda che  “a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale” (in tal senso - ex multis -: Consiglio di Stato, V, 12 maggio 2017, n. 2232; id., V, 24 febbraio 2017, n. 869; 5 ottobre 2017, n. 4644). Principio contenuto anche nell’art. 83, comma 2, del D. Lgs. n. 50 del 2016 per cui anche i requisiti e le capacità economico-finanziarie e tecnico-professionali mirano a soddisfare l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti.

Con questa premessa e sempre in chiave pro concorrenziale, il giudice amministrativo ha precisato che la Stazione appaltante può rendere chiarimenti dopo la pubblicazione di un bando di gara, purché questi non modifichino la disciplina dettata dalla lex specialis “avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni di gara” (Tar Lecce, sez. III, 10 febbraio 2021, n. 227).

In aggiunta, gli stessi chiarimenti possono costituire anche “interpretazione autentica con cui l'Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, meglio delucidando le previsioni della lex specialis” a patto che non sia ravvisabile un conflitto tra le precisazioni fornite dall'Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite, in caso di contrasto infatti si dovrà dare prevalenza al significato oggettivo delle clausole contenute nella lex specialis.

Consulta il testo integrale della sentenza a questo link: 
https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=tar_le&nrg=202000265&nomeFile=202100227_01.html&subDir=Provvedimenti

​A cura di Michela Rillo
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Nella sentenza in rassegna il Consiglio di Stato chiarisce la portata applicativa dell'art. 48, comma 7, D. Lgs. n. 50/2016.

Secondo la predetta norma, ai consorziati indicati dal Consorzio per l'esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto, è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato.

Ad avviso del Supremo Consesso, la tesi per la quale il Consorzio Stabile possa essere escluso da un lotto, ma rimanere in gara per gli altri, farebbe del consorzio stabile non più un operatore economico unitario ma moltiplicabile in ragione delle consorziate indicate per l’esecuzione del singolo lotto dell’appalto: il che sarebbe in contrasto con il principio – che si ricava indirettamente dalla norma poc'anzi richiamata, che vieta alle consorziate indicate per l’esecuzione di partecipare in maniera autonoma alla stessa procedura di gara ed impone agli operatori economici di partecipare ad una procedura di gara in un’unica forma.

Si verificherebbe, infatti, uno sdoppiamento all’interno della medesima gara dello stesso consorzio, il quale si avvantaggerebbe di tale sua peculiare composizione per eludere la regola generale che impone il possesso dei requisiti generali sin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione da parte di tutte le imprese con le quali l’amministrazione viene in rapporto.

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Il TAR Milano con sentenza 27.1.2021, n. 252 conferma la linea interpretativa oramai diffusa di ritenere possibile la sostituzione del progettista indicato in corso di gara.
Secondo il giudice amministrativo il progettista non sarebbe da ritenersi concorrente vero e proprio, bensì un mero collaboratore del concorrente, per tale ragione, non potendo ritenersi sussistente una modificazione dell'offerta o della composizione soggettiva dell'offerente, sarebbe da ritenersi possibile la sostituzione.
Del resto, obietta il TAR, l'esclusione del concorrente per una carenza riscontrata in capo a soggetto allo stesso estraneo costituirebbe una violazione dei principi comunitari di cui all’art. 57 comma 3 della Direttiva UE 2014/24, ed in particolare quello di proporzionalità (Corte di Giustizia Europea 30 gennaio 2020, in causa C-395/2019), anche nell'ipotesi in cui la lex specialis nulla abbia previsto per l’ipotesi di sostituzione del progettista , operando l’eterointegrazione della legge di gara con i principi di matrice europea e i principi generali dell’ordinamento interno.

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Nota a Consiglio di Stato, Sez. III, 28.9.2020, n. 5705
Il caso in rassegna è un interessante reminder sui casi in cui il bando di gara debba essere impugnato immediatamente, senza attendere il provvedimento di aggiudicazione della gara.
In fattispecie, uno dei concorrenti ad una gara per l’affidamento di un contratto pubblico di fornitura aveva impugnato il bando di gara e presentato anche domanda di partecipazione al confronto concorrenziale.
Il giudice di primo grado aveva dichiarato inammissibile il ricorso per carenza di interesse ritenendo dirimente la circostanza che l’operatore economico avesse inoltrato la domanda di partecipazione alla gara dando prova, per fatti concludenti, di essere nella condizione di presentare un’offerta congrua e remunerativa, smentendo implicitamente le contestazioni mosse alla legge di gara.
In proposito il Supremo Consesso ha ricordato che in seguito alla recente sentenza dell’Adunanza plenaria (26 aprile 2018, n. 4) si deve procedere all’immediata impugnazione del bando quando si contestano clausole immediatamente escludenti o che impediscono la partecipazione alla gara e la presentazione di un’offerta, dovendo tutte le altre essere impugnate, a valle e all’esito della gara, unitamente all’atto lesivo dell’interesse azionato (Cons. St., sez. V, 27 luglio 2020, n. 4758; id. 22 novembre 2019, n. 7978).
Non sono quindi immediatamente impugnabili le clausole che rendono difficile, ma non impossibile, presentare l’offerta.
È stato altresì chiarito che la lesione lamentata deve conseguire in via immediata e diretta, e non soltanto potenziale e meramente eventuale, alle determinazioni dell’amministrazione e all’assetto di interessi delineato dagli atti di gara, in relazione a profili del tutto indipendenti dalle vicende successive della procedura e dai correlati adempimenti (Cons. St., sez. V, 20 gennaio 2020, n. 441).
Alla luce di tali principi possono farsi rientrare nel genus delle clausole immediatamente escludenti le fattispecie di:
a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. St., sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);
b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. St., A.P., n. 3 del 2001);
c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011, n. 6135; id., sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293);
e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);
g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421).
A fronte dell’esistenza di tali presupposti, conclude il Consiglio di Stato, diventa irrilevante la circostanza che l’operatore economico abbia o meno presentato la domanda di partecipazione alla gara, essendo soltanto l’immediata lesione della posizione giuridica qualificata a legittimare l’impugnazione del bando.
Non è dunque condivisibile l’assunto del giudice di primo grado secondo cui l’aver partecipato alla gara preclude la proposizione del ricorso, potendo al più essere la dimostrazione – in punto di fatto e non di diritto – che non era materialmente preclusa la presentazione di una offerta seria.

Su Appalti per le imprese analizziamo un recentissimo precedente (Consiglio di Stato, Sez. V, 9.9.2020, n. 5420) che affronta il tema dei risvolti applicativi del meccanismo di stand still processuale sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.

Com’è noto ai sensi dell’art. 32, comma 11, del D. lgs. n. 50/2016, dal momento della notificazione del ricorso – ove con lo stesso sia formulata istanza di sospensione cautelare dell’efficacia del provvedimento di aggiudicazione – la stazione appaltante non può stipulare il contratto di appalto con l’operatore economico risultato aggiudicatario sino a quando non intervenga la pronuncia cautelare del Tar.

Nel caso in questione si lamentava un’errata applicazione della norma da parte della stazione appaltante, la quale aveva sospeso la stipulazione del contratto ma al contempo aveva preteso l’espletamento da parte dell’operatore economico di tutti gli incombenti prodromici alla stipula (in contesa era l’aggiudicazione di una gara per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa in cui il disciplinare poneva a carico dell’aggiudicatario l’obbligo, a pena di decadenza dell’aggiudicazione, di provare la stipulazione di accordi di convenzione con esercizi commerciali entro 45 giorni dall’aggiudicazione).

In particolare, secondo la tesi che l’appellante esponeva in giudizio, il meccanismo dello stand still risponderebbe alla ratio di tutelare non solo l’interesse del concorrente non aggiudicatario dalla c.d. corsa al contratto, ma anche quello dell’aggiudicatario che, all’attivarsi del meccanismo di sospensione, dovrebbe ritenersi sollevato da tutti gli adempimenti funzionali alla stipula del contratto.

In altre parole dovrebbe ritenersi sospeso l’intero segmento procedimentale successivo all’aggiudicazione e non solo la stipulazione del contratto poiché successivamente alla notifica di un ricorso sarebbe posta in discussione la legittimità del provvedimento di aggiudicazione ed ogni attività successivamente posta in essere dall’amministrazione potrebbe rivelarsi inutile.

Il Consiglio di Stato, pronunciandosi sull’appello ha però fornito una lettura restrittiva dell’istituto.

Secondo il Supremo il meccanismo di stand still tutela l’interesse del concorrente non aggiudicatario impugnante l’aggiudicazione, poiché consente il primo vaglio giudiziario dei motivi di ricorso a contratto non ancora concluso e in condizioni tali da poter assicurare al ricorrente tutela piena senza eccessiva compromissione dell’interesse pubblico, come invece accadrebbe se fosse accolta l’istanza di sospensione dell’aggiudicazione con il contratto già stipulato e l’esecuzione avviata.

L’interesse dell’aggiudicatario e quello, omogeneo, dell’amministrazione alla celere stipulazione del contratto sono, dunque, destinati a recedere, ma per un periodo di tempo molto limitato e proprio perché si tratta di un impedimento procedimentale, deve intendersi limitato alla stipulazione del contratto e non anche alle altre attività prodromiche alla stipulazione quali la verifica dei requisiti ed ogni altro obbligo previsto dalla legge di gara a carico dell’aggiudicatario.

Diversamente, se nel tempo di durata dello stand still non fosse consentita, oltre alla stipulazione del contratto, alcun’altra attività procedurale, ne deriverrebbe l’inevitabile allungamento dei tempi di conclusione della procedura posto che, a periodo dilatorio concluso, la stipulazione del contratto dovrebbe comunque attendere l’espletamento degli ulteriori incombenti previsti dalla legge di gara nel frattempo sospesi.

D’altra parte, osserva il Consiglio di Stato, l’attività procedurale prodromica alla stipulazione del contratto viene a dilatarsi in tutti i casi in cui il giudizio amministrativo si conclude coll’annullamento degli atti impugnati.

Il termine dilatorio di cui all’art. 32, comma 11, D. Lgs. n. 50/2016 deve quindi ritenersi riferito, secondo la linea interpretativa fornita dal precedente in questione, alla sola stipulazione del contratto.

Il testo integrale del contributo è disponibile al link: ​http://www.appaltiecontratti.it/2020/09/25/stand-still-processuale-blocco-totale-delle-attivita-o-dilazione-limitata-alla-sola-stipulazione-del-contratto/