I chiarimenti resi dalla stazione appaltante hanno lo scopo di contribuire, con un’operazione di interpretazione del testo, a rendere chiaro e comprensibile il significato e la ratio delle clausole della lex specialis.

In nessun caso è  tuttavia possibile, attraverso i chiarimenti, attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso e, per tale ragione, non sono ritenuti vincolanti per la commissione di gara (Cons. Stato, III, 20 aprile 2015, n. 1993; V, 29 settembre 2015, n. 4441; VI, 15 dicembre 2014, n. 6154).

Sul tema, con la sentenza in rassegna il Tar Lecce, sez. III, nella sentenza n. 227/2021 ricorda che  “a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale” (in tal senso - ex multis -: Consiglio di Stato, V, 12 maggio 2017, n. 2232; id., V, 24 febbraio 2017, n. 869; 5 ottobre 2017, n. 4644). Principio contenuto anche nell’art. 83, comma 2, del D. Lgs. n. 50 del 2016 per cui anche i requisiti e le capacità economico-finanziarie e tecnico-professionali mirano a soddisfare l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti.

Con questa premessa e sempre in chiave pro concorrenziale, il giudice amministrativo ha precisato che la Stazione appaltante può rendere chiarimenti dopo la pubblicazione di un bando di gara, purché questi non modifichino la disciplina dettata dalla lex specialis “avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni di gara” (Tar Lecce, sez. III, 10 febbraio 2021, n. 227).

In aggiunta, gli stessi chiarimenti possono costituire anche “interpretazione autentica con cui l'Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, meglio delucidando le previsioni della lex specialis” a patto che non sia ravvisabile un conflitto tra le precisazioni fornite dall'Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite, in caso di contrasto infatti si dovrà dare prevalenza al significato oggettivo delle clausole contenute nella lex specialis.

Consulta il testo integrale della sentenza a questo link: 
https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=tar_le&nrg=202000265&nomeFile=202100227_01.html&subDir=Provvedimenti

​A cura di Michela Rillo
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Nella sentenza in rassegna il Consiglio di Stato chiarisce la portata applicativa dell'art. 48, comma 7, D. Lgs. n. 50/2016.

Secondo la predetta norma, ai consorziati indicati dal Consorzio per l'esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto, è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato.

Ad avviso del Supremo Consesso, la tesi per la quale il Consorzio Stabile possa essere escluso da un lotto, ma rimanere in gara per gli altri, farebbe del consorzio stabile non più un operatore economico unitario ma moltiplicabile in ragione delle consorziate indicate per l’esecuzione del singolo lotto dell’appalto: il che sarebbe in contrasto con il principio – che si ricava indirettamente dalla norma poc'anzi richiamata, che vieta alle consorziate indicate per l’esecuzione di partecipare in maniera autonoma alla stessa procedura di gara ed impone agli operatori economici di partecipare ad una procedura di gara in un’unica forma.

Si verificherebbe, infatti, uno sdoppiamento all’interno della medesima gara dello stesso consorzio, il quale si avvantaggerebbe di tale sua peculiare composizione per eludere la regola generale che impone il possesso dei requisiti generali sin dal momento di presentazione della domanda di partecipazione da parte di tutte le imprese con le quali l’amministrazione viene in rapporto.

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Il TAR Milano con sentenza 27.1.2021, n. 252 conferma la linea interpretativa oramai diffusa di ritenere possibile la sostituzione del progettista indicato in corso di gara.
Secondo il giudice amministrativo il progettista non sarebbe da ritenersi concorrente vero e proprio, bensì un mero collaboratore del concorrente, per tale ragione, non potendo ritenersi sussistente una modificazione dell'offerta o della composizione soggettiva dell'offerente, sarebbe da ritenersi possibile la sostituzione.
Del resto, obietta il TAR, l'esclusione del concorrente per una carenza riscontrata in capo a soggetto allo stesso estraneo costituirebbe una violazione dei principi comunitari di cui all’art. 57 comma 3 della Direttiva UE 2014/24, ed in particolare quello di proporzionalità (Corte di Giustizia Europea 30 gennaio 2020, in causa C-395/2019), anche nell'ipotesi in cui la lex specialis nulla abbia previsto per l’ipotesi di sostituzione del progettista , operando l’eterointegrazione della legge di gara con i principi di matrice europea e i principi generali dell’ordinamento interno.

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Nota a Consiglio di Stato, Sez. III, 28.9.2020, n. 5705
Il caso in rassegna è un interessante reminder sui casi in cui il bando di gara debba essere impugnato immediatamente, senza attendere il provvedimento di aggiudicazione della gara.
In fattispecie, uno dei concorrenti ad una gara per l’affidamento di un contratto pubblico di fornitura aveva impugnato il bando di gara e presentato anche domanda di partecipazione al confronto concorrenziale.
Il giudice di primo grado aveva dichiarato inammissibile il ricorso per carenza di interesse ritenendo dirimente la circostanza che l’operatore economico avesse inoltrato la domanda di partecipazione alla gara dando prova, per fatti concludenti, di essere nella condizione di presentare un’offerta congrua e remunerativa, smentendo implicitamente le contestazioni mosse alla legge di gara.
In proposito il Supremo Consesso ha ricordato che in seguito alla recente sentenza dell’Adunanza plenaria (26 aprile 2018, n. 4) si deve procedere all’immediata impugnazione del bando quando si contestano clausole immediatamente escludenti o che impediscono la partecipazione alla gara e la presentazione di un’offerta, dovendo tutte le altre essere impugnate, a valle e all’esito della gara, unitamente all’atto lesivo dell’interesse azionato (Cons. St., sez. V, 27 luglio 2020, n. 4758; id. 22 novembre 2019, n. 7978).
Non sono quindi immediatamente impugnabili le clausole che rendono difficile, ma non impossibile, presentare l’offerta.
È stato altresì chiarito che la lesione lamentata deve conseguire in via immediata e diretta, e non soltanto potenziale e meramente eventuale, alle determinazioni dell’amministrazione e all’assetto di interessi delineato dagli atti di gara, in relazione a profili del tutto indipendenti dalle vicende successive della procedura e dai correlati adempimenti (Cons. St., sez. V, 20 gennaio 2020, n. 441).
Alla luce di tali principi possono farsi rientrare nel genus delle clausole immediatamente escludenti le fattispecie di:
a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. St., sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);
b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. St., A.P., n. 3 del 2001);
c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011, n. 6135; id., sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293);
e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);
g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421).
A fronte dell’esistenza di tali presupposti, conclude il Consiglio di Stato, diventa irrilevante la circostanza che l’operatore economico abbia o meno presentato la domanda di partecipazione alla gara, essendo soltanto l’immediata lesione della posizione giuridica qualificata a legittimare l’impugnazione del bando.
Non è dunque condivisibile l’assunto del giudice di primo grado secondo cui l’aver partecipato alla gara preclude la proposizione del ricorso, potendo al più essere la dimostrazione – in punto di fatto e non di diritto – che non era materialmente preclusa la presentazione di una offerta seria.

Su Appalti per le imprese analizziamo un recentissimo precedente (Consiglio di Stato, Sez. V, 9.9.2020, n. 5420) che affronta il tema dei risvolti applicativi del meccanismo di stand still processuale sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.

Com’è noto ai sensi dell’art. 32, comma 11, del D. lgs. n. 50/2016, dal momento della notificazione del ricorso – ove con lo stesso sia formulata istanza di sospensione cautelare dell’efficacia del provvedimento di aggiudicazione – la stazione appaltante non può stipulare il contratto di appalto con l’operatore economico risultato aggiudicatario sino a quando non intervenga la pronuncia cautelare del Tar.

Nel caso in questione si lamentava un’errata applicazione della norma da parte della stazione appaltante, la quale aveva sospeso la stipulazione del contratto ma al contempo aveva preteso l’espletamento da parte dell’operatore economico di tutti gli incombenti prodromici alla stipula (in contesa era l’aggiudicazione di una gara per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa in cui il disciplinare poneva a carico dell’aggiudicatario l’obbligo, a pena di decadenza dell’aggiudicazione, di provare la stipulazione di accordi di convenzione con esercizi commerciali entro 45 giorni dall’aggiudicazione).

In particolare, secondo la tesi che l’appellante esponeva in giudizio, il meccanismo dello stand still risponderebbe alla ratio di tutelare non solo l’interesse del concorrente non aggiudicatario dalla c.d. corsa al contratto, ma anche quello dell’aggiudicatario che, all’attivarsi del meccanismo di sospensione, dovrebbe ritenersi sollevato da tutti gli adempimenti funzionali alla stipula del contratto.

In altre parole dovrebbe ritenersi sospeso l’intero segmento procedimentale successivo all’aggiudicazione e non solo la stipulazione del contratto poiché successivamente alla notifica di un ricorso sarebbe posta in discussione la legittimità del provvedimento di aggiudicazione ed ogni attività successivamente posta in essere dall’amministrazione potrebbe rivelarsi inutile.

Il Consiglio di Stato, pronunciandosi sull’appello ha però fornito una lettura restrittiva dell’istituto.

Secondo il Supremo il meccanismo di stand still tutela l’interesse del concorrente non aggiudicatario impugnante l’aggiudicazione, poiché consente il primo vaglio giudiziario dei motivi di ricorso a contratto non ancora concluso e in condizioni tali da poter assicurare al ricorrente tutela piena senza eccessiva compromissione dell’interesse pubblico, come invece accadrebbe se fosse accolta l’istanza di sospensione dell’aggiudicazione con il contratto già stipulato e l’esecuzione avviata.

L’interesse dell’aggiudicatario e quello, omogeneo, dell’amministrazione alla celere stipulazione del contratto sono, dunque, destinati a recedere, ma per un periodo di tempo molto limitato e proprio perché si tratta di un impedimento procedimentale, deve intendersi limitato alla stipulazione del contratto e non anche alle altre attività prodromiche alla stipulazione quali la verifica dei requisiti ed ogni altro obbligo previsto dalla legge di gara a carico dell’aggiudicatario.

Diversamente, se nel tempo di durata dello stand still non fosse consentita, oltre alla stipulazione del contratto, alcun’altra attività procedurale, ne deriverrebbe l’inevitabile allungamento dei tempi di conclusione della procedura posto che, a periodo dilatorio concluso, la stipulazione del contratto dovrebbe comunque attendere l’espletamento degli ulteriori incombenti previsti dalla legge di gara nel frattempo sospesi.

D’altra parte, osserva il Consiglio di Stato, l’attività procedurale prodromica alla stipulazione del contratto viene a dilatarsi in tutti i casi in cui il giudizio amministrativo si conclude coll’annullamento degli atti impugnati.

Il termine dilatorio di cui all’art. 32, comma 11, D. Lgs. n. 50/2016 deve quindi ritenersi riferito, secondo la linea interpretativa fornita dal precedente in questione, alla sola stipulazione del contratto.

Il testo integrale del contributo è disponibile al link: ​http://www.appaltiecontratti.it/2020/09/25/stand-still-processuale-blocco-totale-delle-attivita-o-dilazione-limitata-alla-sola-stipulazione-del-contratto/

L'Avv. D'Agostino affronta su Appalti per le Imprese il tema della legittimazione soggettiva di una SGR a rendere la dichiarazione di preliminare interesse a finanziare l’opera, commentando una recente sentenza del TRGA Trento al riguardo.

Osserva il giudice amministrativo che la disciplina di gara consentiva il preliminare coinvolgimento non solo di banche ma anche di “istituzioni finanziarie” ed anche lo schema di convenzione al disciplinare definiva quali istituti finanziatori non solo gli istituti di credito ma anche investitori istituzionali e/o altri soggetti che partecipano al finanziamento senior e/o al finanziamento di progetto anche attraverso la sottoscrizione di obbligazioni o altri titoli di debito, includendo altresì anche i soggetti che avrebbero assunto il rischio di credito attraverso la concessione di strumenti di garanzia finanziaria sul rischio di credito (credit enhancement), eventuali sottoscrittori di titoli (noteholders) e sottoscrittori di contratti finanziari derivati volti a regolare il rischio di oscillazione del tasso di interesse.

Su questa premessa il giudice ha rilevato che le SGR sono riconducibili alle istituzioni finanziarie (non bancarie) e vengono iscritte ai sensi dell’art. 36 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n.58 (testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria – TUF) in apposito albo tenuto dalla Banca d’Italia stessa e, inoltre, appartengono alla categoria degli investitori istituzionali.

D’altra parte, prosegue il TRGA, la legge di gara costituiva coerente declinazione dell’art. 144 del d.lgs. n. 163 del 2006 (oggi riprodotto analogamente nell’art. 165, comma 4, D. Lgs. n. 56/2016), così come introdotto dal decreto legge 21 giugno 2013, n. 69, ratione temporis applicabile.
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Da tali norme deriva quindi che le società di progetto che gestiscono concessioni possono finanziare l’opera o mediante la sottoscrizione di contratti di finanziamento o attraverso l’emissione di obbligazioni destinate alla sottoscrizione da parte degli investitori qualificati, come definiti ai sensi dell’art. 100 del d.lgs. n. 58 del 1998, tra cui rientrano dunque le SGR.

Consulta il testo del contributo al seguente link:
http://www.appaltiecontratti.it/2020/07/01/sulla-legittimazione-delle-societa-di-gestione-del-risparmio-a-rendere-la-dichiarazione-preliminare-di-interesse-a-finanziare-lopera-nelle-concessioni/
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Con il c.d. Decreto rilancio (D.L. n. 34/2020) il Governo ha esteso l’anticipazione del prezzo prevista dall’art. 35, comma 18, D. Lgs. N. 50/2016 implementandola sino al 30% dell’imposto contrattuale.

Possono usufruire dell’implementazione non solo i contratti affidati con le nuove gare ma anche quelli in corso di esecuzione e per i quali gli appaltatori abbiano già usufruito dell’anticipazione originariamente prevista.

Di seguito il testo integrale della norma:
“1. In relazione alle procedure disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono gia' stati pubblicati alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonche', in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano gia' stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini, e in ogni caso per le procedure disciplinate dal medesimo decreto legislativo avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 30 giugno 2021, l'importo dell'anticipazione prevista dall'articolo 35, comma 18, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, puo' essere incrementato fino al 30 per cento, nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante.
2. Fuori dei casi previsti dal comma 1, l'anticipazione di cui al medesimo comma puo' essere riconosciuta, per un importo non superiore complessivamente al 30 per cento del prezzo e comunque nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante, anche in favore degli appaltatori che hanno gia' usufruito di un'anticipazione contrattualmente prevista ovvero che abbiano gia' dato inizio alla prestazione senza aver usufruito di anticipazione. Ai fini del riconoscimento dell'eventuale anticipazione, si applicano le previsioni di cui al secondo, al terzo, al quarto e al quinto periodo dell'articolo 35, comma 18 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e la determinazione dell'importo massimo attribuibile viene effettuata dalla stazione appaltante tenendo conto delle eventuali somme gia' versate a tale titolo all'appaltatore.”

#FocusAppalti

Con il decreto legge n. 18/2020, convertito in Legge n. 40/2020, il Governo ha introdotto una serie di disposizioni emergenziali che hanno mutato anche il quadro dell'esercizio del c.d. golden power.

In particolare, con l'entrata in vigore dell’art. 15 del D.L. n. 23/2020 il Governo ha introdotto una temporanea estensione degli obblighi di notifica per l’esercizio del c.d. golden power al fine di monitorare maggiormente, nel contesto di emergenza sanitaria, il quadro delle operazioni societarie rilevanti nei settori di interesse strategico e scongiurare scalate ostili da parte di investitori stranieri in un momento di maggiore difficoltà economica.

In base alla norma in questione, “fatta salva l'applicazione degli articoli 1 e 2” del D.L. n. 21/2012, sono soggetti all’obbligo di notifica gli acquisti a qualsiasi titolo di partecipazioni in società che detengono beni e rapporti in tutti i settori di cui all'articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2019/452 (cfr. prima nota a piè pagina, pag. 3).

​Inoltre, fino al 31.12.2020:
a) sono soggetti all'obbligo di notifica anche le delibere, gli atti o le operazioni, adottati da un'impresa che detiene beni e rapporti nei settori di cui all'articolo 4, paragrafo 1, lettere a), b), c), d) ed e) del regolamento (UE) 2019/452, ivi inclusi, nel settore finanziario, quello creditizio ed assicurativo, ovvero individuati con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui al citato articolo 2, comma 1-ter, che abbiano per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità di detti attivi o il cambiamento della loro destinazione;
b) sono soggetti all'obbligo di notifica, in relazione ai beni e ai rapporti di cui al comma 1 dell'articolo 2, del medesimo decreto-legge n. 21 del 2012, nonché ai beni e rapporti nei settori indicati alla lettera a), ovvero individuati con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui al citato articolo 2, comma 1-ter, del decreto-legge n. 21 del 2012, anche gli acquisti a qualsiasi titolo di partecipazioni, da parte di soggetti esteri, anche appartenenti all'Unione europea, di rilevanza tale da determinare l'insediamento stabile dell'acquirente in ragione dell'assunzione del controllo della società la cui partecipazione è oggetto dell'acquisto, nonché gli acquisti di partecipazioni, da parte di soggetti esteri non appartenenti all'Unione europea, che attribuiscono una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10  per cento, tenuto conto delle azioni o quote già direttamente o indirettamente possedute, e il valore complessivo dell'investimento sia pari o superiore a un milione di euro, e sono altresì notificate le acquisizioni che determinano il superamento delle soglie del 15 per cento, 20 per cento, 25 per cento e 50 per cento;
c) la disposizione di cui all'articolo 2, comma 6, lettera a), del decreto-legge n. 21 del 2012, si applica anche quando il controllo ivi previsto sia esercitato da un'amministrazione pubblica di uno Stato membro dell'Unione europea.

Si tratta di un’estensione temporanea (per le operazioni concluse tra la data di entrata in vigore del decreto e il 31.12.2020) dell’obbligo di notifica che riguarda specifiche e limitate ipotesi di operazioni dalle quali derivi l’assunzione del controllo di società o attivi di interesse strategico (per l'individuazione delle quali soccorre l’art. 4 del Reg. UE n. 452/2019 e la nozione di "infrastruttura europea critica "ECI" di cui alla Direttiva Europea n. 114/2008), che ne determinino un cambiamento di destinazione o che determinino l’insediamento stabile dell’acquirente.

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