Nella sentenza in commento su #Appaltiperleimprese il TAR Toscana esamina la disciplina in tema di avvalimento ed offre un interessante spunto per comprendere i limiti e le condizioni del “prestito” dei requisiti nel campo dei servizi e delle prestazioni professionali.

In particolare, secondo il giudice amministrativo, la formulazione letterale dell’art. 89 consente la possibilità per i concorrenti di avvalersi di titoli di studio e professionali nonché delle esperienze professionali e delle capacità di altri soggetti. Il prestito è tuttavia subordinato al fatto che l’ausiliario esegua direttamente i lavori o i servizi per cui le capacità sono richieste.

Non cambia la disciplina anche se ausiliaria e ausiliata appartengono allo stesso gruppo considerando che, secondo la più recente giurisprudenza che ha affrontato la problematica (Cons. Stato sez. V, 3 aprile 2019, n. 2191; 6 ottobre 2018, n. 5750; T.A.R. Lazio, Latina, 30 maggio 2019, n. 401) e gli orientamenti manifestati dall’A.N.A.C. in sede di pareri di precontenzioso (delibera 2 maggio 2018 n. 419), nessuna rilevanza può essere attribuita al fatto che le due società stipulanti il contratto di avvalimento facciano parte dello stesso gruppo societario.
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Ed infatti, l’art. 89 del d.lgs. n. 50/2006 non ha riproposto le previgenti semplificazioni normative che, in ipotesi di imprese appartenenti allo stesso gruppo, ritenevano superflua la stipulazione di un formale contratto di avvalimento, essendo sufficiente una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo (Cons. Stato sez. VI, 13 febbraio 2018, n. 907; si veda anche la precisazione temporale presente in Cons. Stato sez. III, 27 giugno 2019, n. 4418).

Consulta il testo integrale del contributo su 
http://www.appaltiecontratti.it/2020/06/15/avvalimento-dei-titoli-di-studio-negli-appalti-di-servizi-condizioni-e-limiti/

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Su Appalti per le Imprese abbiamo fatto il punto sui limiti all'utilizzo dell'istituto dell'avvalimento.
 
In particolare, con la sentenza Sez. V, 4.5.2020, n. 2836 il Consiglio di Stato ha chiarito che l'avvalimento consiste, anzitutto in una manifestazione di volontà espressa dall’operatore, il quale dichiara in sede di gara “che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti” (cfr. art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016).
In tale prospettiva, il concorrente che voglia far ricorso all’avvalimento è tenuto a darne indicazione nell’ambito del Dgue (o, comunque, dei documenti di gara) fornendo le informazioni relative ai soggetti ausiliari (cfr. art. 85, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016; v., in specie, l’apposita sezione prevista dal Dgue presentato dall’appellante), nonché a produrre la corrispondente documentazione, costituita in primis dal contratto d’avvalimento e dalle dichiarazioni dell’ausiliaria sul possesso dei requisiti e l’assunzione degli obblighi verso il concorrente e la stazione appaltante (cfr. art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016).
A fronte di un siffatto presupposto, prosegue il Consiglio di Stato, non v’è alcuno spazio per poter invocare il soccorso istruttorio in difetto d’una dichiarata volontà del concorrente di ricorrere all’avvalimento, atteso che il soccorso è utile a sanare carenze di elementi formali della domanda, nonché qualsivoglia mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo (cfr. art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016), ma certamente non è idoneo a sopperire alla mancata manifestazione d’una determinata volontà da parte dell’operatore.
Il soccorso istruttorio vale infatti a superare vizi, carenze e irregolarità di natura formale o documentale, ma non può essere rivolto alla sollecitazione di una dichiarazione di volontà non espressa dal concorrente, né tanto meno può consentirla.
In caso contrario, da un lato risulterebbe violata la ratio dell’istituto, esteso – fuori dal perimetro delle irregolarità formali – alla manifestazione (tutt’altro che formale, bensì) di volontà del concorrente, che nondimeno quest’ultimo non ha reso; dall’altro sarebbe consentita una modifica sostanziale delle dichiarazioni di gara, incidente sulle stesse modalità di partecipazione (con conseguenze sul canone generale della par condicio tra i partecipanti alla procedura), nonché sull’esecuzione della prestazione da parte dell’operatore economico, e dunque sulla conformazione complessiva dell’offerta.
Sulla scorta di tali considerazioni il Consiglio di Stato esclude quindi anche l’ammissibilità del soccorso istruttorio in caso di mancata dichiarazione del concorrente sulla volontà di ricorrere all’avvalimento.

Di seguito il testo integrale della sentenza e il link per visionare il contributo dell'Avv. Antonio D'Agostino su Appalti per le Imprese (Gruppo Maggioli)

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