Nota a Consiglio di Stato, Sez. V, 21/08/2023, n. 7870
 
Il Consiglio di Stato, a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici (D. lgs. n. 36/2023), è tornato a pronunciarsi in tema di soccorso istruttorio, fornendo interessanti spunti di riflessione in merito all’applicabilità dell’istituto.
La vicenda afferiva ad una procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 63 del Codice previgente (D. lgs. n. 50/2016), per l’affidamento del servizio di digitalizzazione di fascicoli giudiziari, ibridi e cartacei, iscritti negli anni 2016-2026, di Tribunali, Corti d’Appello e Corte di Cassazione, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, nell’ambito del cui esame il Supremo Consesso, esaminando la più "ariosa" disciplina contenuta nel nuovo codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 36/2023) ha individuato e distinto quattro tipologie di soccorso istruttorio: 
a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), "che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico)"; 
b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), "che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili)"; 
c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), "che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica"; 
​d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali "si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.Sotto un profilo operativo, il soccorso procede (con la evidenziata e non rilevante peculiarità del soccorso correttivo, che è oggi riconosciuto ex lege) da una (doverosa, trattandosi al solito di potere-dovere) assegnazione di un termine (ora positivamente prefigurato in misura non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni) entro il quale l’operatore economico può integrare o sanare (a pena di esclusione: cfr. il comma 4 dell’art. 101) la documentazione amministrativa ovvero (ma in tal caso, è il caso di soggiungere, senza automatismi espulsivi) chiarire ed illustrare, nei termini (e nei limiti) della specifica richiesta, il tenore della propria offerta". 
Osserva inoltre il Supremo Consesso che sono soccorribili "(purché, in tal caso, documentabili con atti di data certa, anteriore al termine di presentazione delle offerte: il che conferma che si deve trattare di una omissione meramente formale e non di una originaria carenza sostanziale): a) la mancata presentazione della garanzia provvisoria; b) l’omessa allegazione del contratto di avvalimento; b) la carenza dell'impegno al conferimento, per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo, del mandato collettivo speciale".
In definitiva, appare evidente un progressivo  ampiamento dell’ambito del soccorso, la cui obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati.
All'infuori di tali specifiche ipotesi, tuttavia, il Consiglio di Stato non ha manco di ricordare che, anche in ossequio ai notori principi di parità e di autoresponsabilità dei concorrenti, sussiste il divieto di soccorso istruttorio (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi afferenti ai profili della capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni, contenuti anche documentalmente nelle offerte, ritenendo, di contro, ampiamente sanabili le carenze o irregolarità formali relative alla documentazione c.d. “amministrativa”.

​Di seguito il testo integrale della sentenza
​#FocusAppalti
A cura dell'Avv. Valentina Schiappoli