Sulla giurisdizione in tema di impugnazione di varianti

Nota a Consiglio di Stato, Sez. III, 11/07/2023, n. 6797
 
La vicenda sottoposta al vaglio dell’organo giudicante atteneva ad una procedura di affidamento del servizio di ristorazione in favore dei pazienti e del personale sanitario, indetta da un’Azienda Sanitaria Locale mediante l’invio di lettere di invito alle società ritenute idonee. A seguito dell’aggiudicazione della gara, era emersa per la stazione appaltante la necessità di anticipare l’esecuzione del servizio e di intervenire sulle modalità esecutive della prestazione delineate nell’offerta aggiudicataria; così, successivamente, l’operatore economico aggiudicatario provvedeva ad inoltrare alla medesima il programma stilato ai fini dell’erogazione del servizio, proponendo una variante che veniva approvata e recepita soltanto dopo la stipula del contratto mediante l’adozione di una separata delibera. 
La stessa delibera, ritenuta illegittima, veniva impugnata da parte della società classificatasi seconda dinanzi al Tar competente, il quale, condividendo le censure prospettate dalla medesima, accoglieva il ricorso, “ritenendo che la P.A. avrebbe modificato gli assetti posti alla base del confronto concorrenziale, con conseguente affidamento senza gara di un contratto diverso; le modifiche apportate avrebbero avuto una valenza sostanziale, non essendo riconducibili al concetto di variante di cui all’art. 106 del D. lgs. n. 50/2016”. Al contempo il primo giudice respingeva l’eccezione di difetto di giurisdizione e di inammissibilità per carenza di interesse sollevate dalla stazione appaltante e dalla controinteressata, appellanti principali nel successivo giudizio di secondo grado.
In sede di appello il Supremo Consesso, all’esito delle proprie valutazioni, ha condiviso le considerazioni del giudice di primo grado, ritenendo che “la ricorrente avesse inteso far valere, nella sostanza, l’aggiramento della gara pubblica per l’affidamento diretto, da ciò conseguendo che la contestazione sulla sussistenza dei presupposti per la modifica del contratto ricade nel contenzioso sulle procedure di affidamento, di spettanza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo […]. Ne deriva che il contratto non viene in rilievo di per sé, ma in quanto, ove risultasse illegittima la modifica contrattuale disposta, verrebbe a configurarsi l’affidamento diretto in violazione dei principi di gara pubblica; ciò comporta che qualora si faccia valere (da parte di soggetto titolare di una posizione differenziata) la illegittimità del ricorso alla trattativa privata nella scelta del contraente, per contrarietà a norme che avrebbero richiesto il ricorso a procedimenti di evidenza pubblica, trattandosi della legittimità dell’esercizio del potere pubblico, la posizione del privato è di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo”.

Di seguito il testo integrale della sentenza
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