Soccorso istruttorio per integrazioni dell'offerta tecnica: regole, divieti ed eccezioni

Riportiamo il commento dell'Avv. Antonio D'Agostino su Diritto 24 - Sole 24 ore, in materia di soccorso istruttorio e vizi (formali) dell'offerta tecnica.​

Gli ultimi arresti della giurisprudenza amministrativa offrono uno spunto molto interessante per comprendere la portata e i limiti di un istituto che ha consentito una rilevante semplificazione nelle procedure di gara, offrendo alle stazioni appaltanti e ai concorrenti la possibilità di concentrarsi sulla concretezza dei dati analizzati piuttosto che sui loro elementi formali.

Ed infatti è stato ritenuto che "nell'ambito di una procedura di gara ad evidenza pubblica non è possibile ricorrere all'istituto del soccorso istruttorio, previsto dall'art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016, al fine di procedere ad integrazioni dell'offerta tecnica" (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 10.9.2019, n. 10807).

Ancor più di recente si sono registrati altri precedenti che hanno comunque iniziato a mutare la rotta rispetto all'originaria direttrice, iniziando a tracciare un discrimine tra carenze formali ed essenziali anche per le offerte tecnica ed economica. In particolare, è stato ritenuto che "ai sensi dell'art. 83, comma 9, Codice dei contratti pubblici, è esclusa la sanatoria di ogni irregolarità essenziale afferente all'offerta tecnica e a quella economica; il soccorso istruttorio non è, quindi, ammissibile come strumento per correggere una carenza essenziale dell'offerta" (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 3.12.2019, n. 13812).

Una più decisa virata nella linea interpretativa relativa al soccorso istruttorio sembra invece aversi nelle più recenti sentenze del giudice amministrativo che, pur nel rispetto dell'immanente principio di par condicio competitorum, inizia a ritenere operabile una lettura differente del testo legislativo, aprendo alla possibilità di esperire il soccorso istruttorio anche per irregolarità riguardanti il contenuto dell'offerta tecnica, a condizione però che si tratti di aspetti puramente formali. 

Molto interessante sotto questo profilo è infatti la sentenza del TAR Campania, Napoli, Sez. V, 4.6.2020, n. 2209 che con un obiter dictum precisa che il rimedio del soccorso istruttorio "è utilizzabile in caso di mancata sottoscrizione dell'atto, costituendo un elemento formale, che può essere sanato; del resto una norma del bando che stabilisse l'opposto sarebbe contraria al chiaro disposto dell'ultimo inciso del comma 8 dell'art. 83 citato, secondo il quale "il bando e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice o da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle".

Nel caso deciso nella sentenza in disamina il TAR si riferiva all'eventuale mancata sottoscrizione di un elaborato costituente l'offerta tecnica, non mancando tuttavia di precisare che se a mancare fosse stato qualsiasi elemento "di contenuto" dell'offerta (ed è proprio questo che è capitato nel caso deciso dal TAR Campania non avendo il concorrente indicato nell'offerta tecnica un dato invece previsto a pena di esclusione nel capitolato tecnico della procedura), la stessa avrebbe dovuto essere esclusa.
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Sembra dunque trovare sempre più spazio un interessante filone ermeneutico per cui i vizi formali siano da ritenersi sempre emendabili attraverso la procedura di soccorso istruttorio, anche se riferiti al contenuto dell'offerta tecnica.

#FocusAppalti
Studio Legale D'Agostino

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