I suggerimenti di riforma del subappalto da parte dell'Anac: la segnalazione n. 8 del 13.11.2019.

Con l'atto di segnalazione n. 13/2019 l'Anac sollecita l'attenzione del legislatore su un tema molto dibattuto negli ultimi mesi: il limite del 30% (poi innalzato al 40% con il decreto sblocca cantieri) previsto per il subappalto dall'art. 105, comma 2, del D. Lgs. n. 50/2016.

La posizione della Corte di Giustizia.
L'esigenza di una riforma di questa norma nasce in particolare dalla pubblicazione dell'ormai nota Sentenza della Corte di Giustizia UE del 26 settembre 2019 (causa C-63/18), nella quale il giudice europeo chiarisce che come risulta dal considerando 78 della direttiva 2014/24, in materia di appalti pubblici, è interesse dell'Unione che l'apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile.
Il ricorso al subappalto, secondo le statuizioni della Corte, che può favorire l'accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, punto 48 e giurisprudenza ivi citata). 
Non è bastata la difesa del Governo italiano a sovvertire il convincimento della Corte di Giustizia, una difesa basata sul fatto che la limitazione sarebbe giustificata alla luce delle particolari circostanze presenti in Italia, dove il subappalto ha da sempre costituito uno degli strumenti di attuazione di intenti criminosi, in quanto renderebbe le commesse pubbliche meno appetibili per le associazioni criminali, il che consentirebbe di prevenire il fenomeno dell'infiltrazione mafiosa nelle commesse pubbliche e di tutelare così l'ordine pubblico.
La Corte di Giustizia ha infatti osservato che anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella di cui trattasi nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo; misure meno restrittive sarebbero comunque idonee, sostiene la Corte, a raggiungere l'obiettivo perseguito dal legislatore italiano, al pari di quelle previste dall'articolo 71 della direttiva 2014/24, d'altronde il diritto italiano già prevede numerose attività interdittive espressamente finalizzate ad impedire l'accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese.
Sulla scorta di tali considerazioni la Corte di Giustizia ha concluso affermando il seguente principio di diritto: "La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24 novembre 2015, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell'appalto che l'offerente è autorizzato a subappaltare a terzi".

La segnalazione dell'Anac.
In seguito alla pubblicazione della sentenza, l'Anac ha ritenuto di segnalare al Governo l'urgenza di una modifica della disciplina di riferimento affinché la normativa nazionale sia riportata in sintonia con i principi stabiliti dal legislatore e dal Giudice europeo.
Anche perché, ricorda l'Autorità, come affermato dalla Corte Costituzionale, le sentenze della Corte di Giustizia dovrebbero "ritenersi a carattere immediatamente obbligatorio ed erga omnes. In merito all’efficacia, secondo la Corte costituzionale «le statuizioni interpretative della Corte di giustizia delle comunità europee hanno, al pari delle norme comunitarie direttamente applicabili, operatività immediata negli ordinamenti interni» (Cfr. sentenze 113/1985 e 389/1989)".
Nel richiedere un immediato intervento del legislatore l'Anac ammonisce tuttavia a non intraprendere la via legislativa del subappalto "illimitato" suggerendo la possibilità di introdurre alcuni "contrappesi" consistenti, alternativamente:
a) nella previsione di ammissibilità del subappalto, senza limiti, per singole "porzioni" dell'appalto e non per l'intero ammontare contrattuale;
b) nella previsione di una generare ed illimitata ammissibilità del subappalto lasciando alla stazione appaltante la facoltà di limitarne l'utilizzo, in base a motivazioni concrete, nei documenti di gara.
In disparte ogni considerazione in merito alla percorribilità, sul piano pratico, della prima opzione, la seconda sembra essere la via preferita dal giudice europeo.
Non resta dunque che attendere l'intervento del legislatore.

Di seguito il testo integrale della segnalazione.

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